Cercle Frédéric Bastiat - Les dîners-débats
Compte rendu de la soirée du 2 décembre 1995 avec Maître Patrick Simon.
Lumières Landaises n° 21.
«Les législateurs disent que la société, abandonnée à elle-même, court fatalement aux abîmes parce que ses instincts sont pervers. Ils prétendent l'arrêter sur cette pente, et lui imprimer une meilleure direction. Ils ont donc reçu du ciel une intelligence et des vertus qui les placent en dehors et au-dessus de l'humanité ; qu'ils montrent leurs titres. Ils veulent être bergers, ils veulent que nous soyons troupeaux. Cet arrangement présuppose en eux une supériorité de nature, dont nous avons bien le droit de demander la preuve préalable.»
C'est par ce texte de Frédéric Bastiat, cité de mémoire, que Patrick Simon a commencé son exposé. «J'étais en train d'écrire un livre sur le droit lorsque j'ai découvert La Loi», nous a-t-il dit. «J'ai dû recommencer un chapitre de mon livre après avoir lu ce chef d'œuvre de Bastiat !»
Dans ses ouvrages, Patrick Simon s'efforce de montrer qu'il y a deux sortes de droit : le droit spontané, qui se découvre, et le droit décrété, qui est imposé.
Pour la plupart de nos compatriotes, habitués à des siècles de dirigisme, le droit, c'est la loi, c'est-à-dire quelque chose d'imposé de l'extérieur. En réalité, la législation n'est que la partie visible du droit, et pas forcément la plus utile. La plus importante est celle qui ne se voit pas, mais qui se pratique tous les jours, et qui vient de l'intérieur. Un peu comme la morale : pour un enfant, la morale, ce sont des interdits, c'est-à-dire quelque chose de pas drôle. Il ne voit pas encore que la morale est un choix personnel, qui vient de l'intérieur. Comme le dit Hayek, «les hommes qui ont énoncé une règle ne l'ont pas créée, mais exprimée.».
Le contrat librement négocié est l'expression par excellence du droit spontané. Les parties à un contrat recherchent par tâtonnements une expression de leur accord satisfaisante pour chacune. Dans un contrat, chaque signataire est obligé de tenir compte des désirs de l'autre. «Ce n'est ni par altruisme, ni parce qu'on l'y oblige", disait Adam Smith, «que mon boucher me vend de la bonne viande, mais parce qu'il y trouve son intérêt».
Un contrat n'est pas forcément écrit. Des millions de rapports entre individus sont régis par des contrats tacites, auxquels la jurisprudence ne donne une formulation précise qu'en cas de conflit porté devant un tribunal. La jurisprudence s'établit par le bon sens et se raffine à la lumière de l'expérience. Il s'agit donc bien d'une découverte progressive et non d'une création ex nihilo.
Patrick Simon donne l'exemple d'une situation qui oppose un restaurateur et son client. Le client demande un lapin chasseur, plat qui figure sur la carte. Il n'y en a plus. Le client insiste pour que le restaurateur lui en fasse tout de même, ce qu'il se refuse à faire. La jurisprudence admet que «offre + acceptation de l'offre = contrat». Le restaurateur a donc rompu le contrat, et doit théoriquement un dédommagement à son client.
Mais supposons que le client demande un lapin chasseur avec des pâtes. Dans ce cas il y a «acceptation de l'offre avec conditions». La jurisprudence admet qu'il n'y a plus contrat, et le restaurateur n'est pas tenu de fournir.
Si le client demande du lapin chasseur dans un petit restaurant sans carte, il n'y a pas d'offre, donc pas de contrat.
Il n'est pas nécessaire, on le devine, que ce cas précis ait effectivement été déjà traité par un tribunal pour qu'on lui applique une jurisprudence. La jurisprudence est en effet ce qui permet de dégager des principes généraux à partir de cas particuliers de même nature. A contrario, on imagine le volume démentiel d'un code qui codifierait par le menu chaque situation de ce genre.
C'est pourtant un peu ce qui se passe aujourd'hui. La furie de légiférer sur toute activité s'abat sur un grand nombre de personnes et de situations. Il semble qu'il y en ait en France autour de 90 codes, dont chacun comporte entre plusieurs centaines et plusieurs milliers de pages ! Cela rend évidemment impossible l'application de la règle «nul n'est censé ignorer le loi», règle qui est pourtant logiquement indispensable au fonctionnement pacifique d'une société.
Une des raisons de cette inflation est la complexification de la société, due en particulier au progrès technique, qui place le législateur devant des situations nouvelles des plus variées, comme les prélèvements d'organe, les mères porteuses, etc.
Mais la raison principale est expliquée par une école d'économistes dite des «choix publics», ou encore du "marché politique", dont le chef de file est l'américain James Buchanan, prix Nobel d'économie. Sur le marché politique, explique cette école, les hommes politiques échangent des faveurs contre des voix. Mais alors que les faveurs bénéficieront à un groupe identifiable, le coût de ces faveurs se perdra dans la masse des prélèvements obligatoires.
Patrick Simon explique spirituellement une partie des trouvailles de cette école en parlant de "ménage à trois", dont les acteurs sont : le politique, l'électeur, et le tiers payant, en l'occurrence le cocu.
Le politique recherche les voix des électeurs les plus nombreux en leur promettant des avantages. Il n'a pas d'argent, mais s'il est élu, il pourra faire payer des tiers moins nombreux en faisant voter des lois.
Patrick Simon donne pour exemples :
Dans tous ces cas, la loi n'est pas fondée sur la recherche de ce qui est juste, elle s'échange contre des voix sur le marché politique. Mais par une sorte de revanche immanente et aveugle, la loi punit inexorablement, non pas les apprentis sorciers qui l'ont votée, mais les catégories mêmes qu'elle était censée protéger : les lois sur les loyers ont entraîné la raréfaction des logements locatifs, les lois sur le travail ont entraîné la raréfaction des emplois, et le monopole des dockers a entraîné la ruine des ports français au bénéfice des autres ports européens.
Ainsi le législateur a créé de faux droits : les locataires, les employés, les dockers, croyaient avoir un droit, mais l'offre préalable à l'exercice de ce droit diminue comme une peau de chagrin.
D'une manière générale, il faut distinguer entre les droits de faire quelque chose (par exemple le droit d'expression), et les droits qui impliquent que d'autres fassent quelque chose pour vous, en pratique par la coercition exercée par l'État (par exemple le droit au logement). On appelle les premiers «les droits de», et les seconds «les droits à». La déclaration des droits de l'homme de 1789, d'inspiration libérale, contient surtout des droits du premier type, alors que celle de 1946, d'inspiration marxiste, contient surtout des «droits à».
Tant que la loi reste dans des principes généraux universellement admis, tant qu'elle se borne à définir des règles de juste conduite, elle est assimilable, et elle est respectée. C'est encore le cas du Code civil. Lorsque celui-ci énonce «Tout ce qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est survenu à le réparer», il ne fait qu'énoncer une règle universellement acceptée comme étant de juste conduite.
Mais lorsque la loi rentre dans tous les détails de la vie quotidienne (jusqu'à définir le calibre des tomates !), ou lorsqu'elle favorise un groupe particulier, elle perd toute respectabilité. Aussi voit-on de plus en plus souvent des groupes qui manifestent, qui hurlent, qui cassent, dans le seul but d'obtenir par la force des avantages de la part du législateur, ou de maintenir des avantages qui les favorisent au détriment des autres.
Cette situation ne saurait continuer indéfiniment : il est de plus en plus difficile pour le législateur d'élaborer des règles de droit cohérentes pour couvrir tous les cas nouveaux que l'imagination de l'homme multiplie. À terme, la solution ne peut provenir que d'une diminution du nombre de lois dites «impératives» (celles qui s'imposent impérativement à tous), au profit des lois dites «supplétives» (celles qui s'imposent seulement dans les cas où il n'existe pas d'accord contractuel entre les parties).
C'est un peu ce qui se passe aujourd'hui entre individus ou sociétés appartenant à des nations européennes différentes. Les contrats qu'ils passent entre eux prennent dans chacune des 15 législations nationales les clauses qui leur paraissent les plus utiles. En cas de désaccord, ils font appel à des arbitres privés choisis d'un commun accord, et spécifiés dans le contrat. Ils ne recourent donc jamais aux tribunaux de telle ou telle nation.
La construction européenne a donné un essor considérable à ce genre de contrats, ce qui a permis aux juristes internationaux de vérifier la validité des concepts développés au cours de cette soirée.
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La discussion qui a suivi l'exposé de Patrick Simon a été l'une des plus vives que le cercle ait connu. À ce propos, il n'est pas inutile de s'interroger sur un incident de la soirée. Nous avons pris l'habitude de poser des questions à notre invité, puis d'écouter religieusement la réponse. Il n'y a pas véritablement de débat. Or, ce soir là, un intervenant a interrompu l'orateur a plusieurs reprises. Sans doute a-t-il eu tort de couper la parole, mais il a eu raison d'engager un vrai débat, si toutefois nous voulons prendre au sérieux notre expression de dîner-débat. D'autant plus que le calibre des orateurs que nous faisons venir est tel qu'il n'ont besoin de personne pour les défendre.
Les deux points les plus controversés ont été respectivement le rôle de la loi pour rétablir l'équilibre entre des contractants inégaux, et le rôle du juge dans un système juridique libéral. Dans ce qui suit, "Lumières Landaises" a essayé d'expliquer le plus clairement et le plus fidèlement possible les points de vue exprimés, sans nécessairement les transcrire littéralement.
Un intervenant a fait remarquer que dans un contrat entre deux personnes, par exemple un propriétaire et un locataire, les parties ne sont pas nécessairement égales. Elles n'ont pas le même pouvoir de négociation. Ainsi le locataire peut avoir un besoin immédiat de se loger alors que le propriétaire pourra sans grand dommage se passer de loyer pendant plusieurs mois. Cet intervenant voit dans la loi un moyen de rétablir l'équilibre.
Patrick Simon traite précisément ce sujet, avec quelques détails dans son livre «La main invisible et le droit». Il y démontre que les situations réciproques sont infinies, et qu'il est par conséquent très hasardeux de vouloir définir une fois pour toutes le contrat idéal. Ainsi le propriétaire peut fort bien être une petite vieille handicapée qui a absolument besoin d'une rentrée régulière de son loyer pour garder son indépendance, alors que le locataire est un salarié aisé mais négligeant. Ce cas est beaucoup plus fréquent qu'on ne le pense.
Plus prosaïquement, les contrats entre individus ne sont pas faits pour corriger les inégalités qui peuvent exister entre eux (sinon pourquoi une beauté ne serait pas tenue de verser un loyer plus élevé à un laideron), mais de permettre un échange dans lequel chaque partie trouvera son intérêt. Et s'il y a une partie plus faible que l'autre, elle aura intérêt à ce que règne la plus grande concurrence possible sur le marché. Or les lois censées "rééquilibrer" les choses au profit du plus faible ont pour effet d'éliminer du marché l'offre des moins forts (pour reprendre notre exemple, personne ne place plus guère son argent dans la construction pour se constituer un revenu locatif pour ses vieux jours). L'offre diminue donc au profit des plus forts, ce qui empêche notre "pauvre" locataire de trouver un logement correspondant à ses moyens. La réalité confirme tous les jours cette analyse.
Les mêmes résultats pervers s'appliquent, nous l'avons vu, au marché du travail, en particulier celui des dockers.
Autre exemple de bons sentiments qui se retournent contre ceux qu'ils voulaient protéger : la Loi Neiertz, censée soulager les imprudents qui s'étaient trop endettés. Première conséquence : une pluie de demandes de révisions de contrats de prêts provenant de personnes qui jusque là avaient parfaitement payé, ou de personnes peu scrupuleuses qui se mirent à exagérer leurs difficultés au moyen de faux. Deuxième conséquence : les organismes de prêts sont devenus beaucoup plus difficiles, et il est devenu presqu'impossible aujourd'hui aux jeunes ménages vaillants, mais ayant encore de faibles revenus, de contracter des prêts.
Un autre intervenant a fait observer la parenté entre les thèses développées par Patrick Simon et le système juridique anglo-saxon. Dans ce système, la loi laisse au juge un pouvoir d'appréciation beaucoup plus important. Peut-être que si notre législation essaye de prévoir toutes les situations avec autant de détail, est-ce pour éviter une trop grande dispersion des jugements par des juges qui manifestent des individualités et des idéologies si différentes.
Patrick Simon se défend bien d'être un admirateur inconditionnel du système anglo-saxon, dont il critique certains aspects, en particulier la jurisprudence américaine sur les produits. Il ne défend pas les idées anglo-saxonnes, mais la liberté individuelle. N'oublions pas que la France n'est pas seulement le pays de Colbert et de Napoléon. C'est aussi le pays de Montesquieu, Toqueville, Condorcet, sans parler de Frédéric Bastiat. Si les règles générales exprimées par le législateur sont suffisamment claires, leur application aux cas particuliers ne devraient pas entraîner une trop grande dispersion. De toutes façons, si le juge se trompe, il ne lèse qu'une personne, et encore cette dernière peut-elle faire appel. Quand le législateur se trompe, il peut léser des milliers de personnes.
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