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Conférences

Liberté d’expression : la pente glissante de la régulation administrative

La liberté d’expression et la pente glissante de la régulation administrative.

La liberté d’expression est aujourd’hui en danger.

Autrefois consensuelle sur une large partie du spectre politique, bien davantage que les libertés économiques par exemple, la liberté d’expression fait désormais partie des libertés les plus malmenées par le pouvoir politique. Il ne se passe pas désormais cinq ans sans qu’une nouvelle loi étiole ou amoindrisse des garanties légales, parfois vieilles d’un siècle, protégeant la liberté d’expression écrite ou orale.

Cette défiance contre la liberté d’expression n’est pas superficielle, elle est le fruit d’un mouvement de fond engagé depuis plusieurs décennies. Les ouvrages universitaires détaillant longuement les bases et les mesures à prendre pour « réguler » la liberté d’expression se multiplient donnant l’impression d’un quasi-consensus du monde intellectuel : pour lutter contre la haine ou pour donner la parole aux « dominés », la liberté d’expression doit être davantage encadrée. Dans le même temps, les défenseurs de la liberté d’expression se font rares. Alors que l’on peut facilement citer une dizaine d’auteurs majeurs défendant la liberté économique sur les dernières décennies, il est difficile de citer ne serait-ce qu’un ou deux grands ouvrages consacrés à la liberté d’expression aux XXè et XXIè siècles.

Traditionnellement la liberté d’expression est défendue par trois arguments principaux : la liberté d’expression comme partie intégrante du processus démocratique, la liberté d’expression comme moyen de rechercher la vérité et la liberté d’expression comme droit fondamental chaque être humain. Chacun de ces piliers est aujourd’hui attaqué.

A) La démocratie.

« La langue des hommes n’est plus emprisonnée. Le joug de la force a été brisé : dès cet instant le peuple déchaîné exhale librement sa pensée. »
ESCHYLE, Les Perses

Historiquement, c’est avec la démocratie qu’une première forme de liberté d’expression légalement protégée apparaît. Au IV siècle avant J.-C. émerge peu à peu à Athènes une idée qui a de l’avenir : la démocratie. Pour résoudre des conflits de dettes entre paysans et aristocrates, Athènes consent à octroyer des droits politiques de plus en plus importants aux paysans. Le pouvoir politique n’appartient plus à une aristocratie ou à un despote, légitimés par la religion ou la tradition, mais à une large assemblée de citoyens.
Or si le citoyen dispose des pouvoirs d’un souverain, il doit disposer de ses prérogatives. Si le souverain ne peut être limité dans ce qu’il a à dire à ses conseillers, le citoyen pour exercer le pouvoir doit disposer de la même liberté. Comment interroger ou critiquer un général si les citoyens ne disposent pas d’une forme de liberté d’expression ?

De même le souverain doit pouvoir écouter ce qu’il souhaite pour prendre les meilleures décisions. Qu’il s’agisse d’un conseiller, de l’avis d’autres citoyens ou même d’un manipulateur, le citoyen pour gouverner doit avoir accès à tous les discours lui permettant de comprendre le monde qui l’entoure. Si les conseillers d’un roi avaient le droit de choisir les discours que le roi pouvait entendre, alors ce seraient les conseillers qui auraient le pouvoir, pas le roi.

Athènes, en inventant la démocratie, est obligée d’inventer une protection légale de la liberté d’expression. Cette parole libre est d’ailleurs bien identifiée comme l’une des caractéristiques majeures du régime en place. Avec l’Isêgoria -de iso (égalité) et agoraomai (parler devant une assemblée), l’égalité de parole dans le débat public donc- chaque citoyen pouvait se lever et prendre la parole devant l’assemblée, l’Ecclésia. Et le citoyen grec était bavard : il pouvait y avoir entre 200 et 300 discours à chaque session de l’assemblée, limités par le Clepsydre, la fameuse horloge à eau.
Les Athéniens se flattent ainsi d’être « le peuple pouvant s’exprimer librement », comme principe démocratique par excellence, bien avant de citer le droit de vote par exemple.

La dernière fonction de la liberté d’expression en démocratie est plus indirecte. Débattre librement n’a pas seulement un intérêt pour la prise de décision et l’émergence de la meilleure solution pour la Cité.

L’intérêt de débattre librement réside également dans le fait de débattre en lui-même. Le débat forge la citoyenneté et prépare l’acceptation de la décision commune, même pour l’avis en minorité. En démocratie, on ne peut exiger d’un citoyen qu’il obéisse à une loi s’il n’a pas pu auparavant exprimer son désaccord avec cette loi. Le débat ouvert à tous participe à la légitimation ensuite de l’obéissance par tous à la loi.

L’argument démocratique, même s’il ne touche qu’un périmètre réduit (les idées politiques et de gouvernance de la cité) reste l’un des arguments les plus efficaces en faveur de la liberté d’expression. Il est encore aujourd’hui fréquemment cité par la Cour européenne des droits de l’homme pour justifier par exemple un arrêt favorable à la liberté.

 » La censure a perdu tous ceux qui ont voulu s’en servir, parce qu’elle rend le gouvernement représentatif impossible. « 
Chateaubriand – Discours 5 juillet 1824

B) La recherche de la vérité

Le deuxième argument porte sur la recherche de la vérité. Chercher la vérité est un travail collectif qui nécessite l’expression libre des idées. Sans la liberté d’expression, il est impossible de diffuser des idées vraies ou de critiquer des idées fausses. Plus modestement, il est impossible d’exposer à la critique des idées partiellement vraies. Le travail de raisonnement collectif et contradictoire pour tendre vers la vérité ne peut pas avoir lieu.

La défense la plus efficace de la liberté d’expression comme moyen de chercher la vérité vient du grand classique De la liberté de John Stuart Mill

« Premièrement, il se peut que l’opinion qu’on cherche à supprimer soit vraie: ceux qui désirent la supprimer en contestent naturellement la vérité, mais ils ne sont pas infaillibles. Il n’est pas en leur pouvoir de trancher la question pour l’humanité entière, ni de retirer à d’autres qu’eux les moyens de juger. Refuser d’entendre une opinion sous prétexte qu’ils sont sûrs de sa fausseté, c’est présumer que leur certitude est la certitude absolue. Étouffer une discussion, c’est s’arroger l’infaillibilité. Cet argument commun suffira à la condamnation de ce procédé, car tout commun qu’il soit, il n’en est pas plus mauvais. »
John Stuart Mill – 1859

Cette défense classique de la liberté est aujourd’hui attaquée frontalement par le postmodernisme. De valeur cardinale, la recherche de la vérité devient une forme illégitime de domination. La vérité elle-même n’est d’ailleurs plus qu’une illusion, une prétention arrogante du siècle des Lumières qu’il s’agit de déconstruire. La méthode scientifique n’est elle-même qu’une façon parmi d’autres d’accéder à la connaissance. Le travail d’un anthropologue pour expliquer le peuplement de l’Amérique par le détroit de Béring ou la légende d’un sorcier amérindien expliquant ce même peuplement par une divinité sont deux savoirs équivalents que seule la prétention scientifique distingue pour asseoir un pouvoir.

« D’abord, la mise en parallèle de la science avec le savoir non scientifique (narratif) fait comprendre, du moins sentir, que l’existence de la première n’a pas plus de nécessité que celle du second, et pas moins.
L’un et l’autre sont formés d’ensembles d’énoncés ; ceux-ci ont des « coups » portés par des joueurs dans le cadre de règles générales ; ces règles sont spécifiques à chaque savoir, et les « coups » jugés bons ici et là ne peuvent être de même sorte, sauf par accident. »
François Lyotard – La condition postmoderne

La liberté d’expression dans ce contexte devient sans objet : si la recherche de la vérité n’est qu’une forme de domination ou une illusion, alors l’argument de la liberté d’expression pour rechercher la vérité devient nul et non avenu. Il s’agit plutôt d’arbitrer entre le plaisir d’exprimer une idée et la souffrance que cette liberté d’expression peut générer. Or de nombreuses expressions engendrent de la souffrance : de la pornographie rabaissant les femmes à une histoire valorisant des auteurs « dominants » (blancs, mâles, etc.), des micro agressions oppressant des minorités sont identifiées dans chaque expression et doivent être éradiquées par la limitation de la liberté d’expression.

Cette position est aujourd’hui défendue par une masse impressionnante de littérature universitaire dont l’effet, d’abord uniquement visible sur des campus américains, envahit désormais l’espace public entier.
A la sortie de la guerre, traumatisée par la montée du nazisme, l’Europe en particulier s’est dotée d’un arsenal législatif contre les discours de haine de plus en plus large et répressif. Il y a maintenant un consensus au travers d’une large part du spectre politique selon lequel la haine provoque la violence, les discours haineux doivent donc être limités.

En France par exemple, la grande loi sur la liberté de la presse de 1881 est modifiée pratiquement tous les trois ans, toujours vers plus de répression. Le périmètre des discours de haine à réprimer porte sur des phobies de plus en plus nombreuses, les peines envisagées pour ces délits sont de plus en plus lourdes et les délais de prescription de plus en plus longs.

Ces lois anti-haines ne font pas non plus l’objet d’évaluations. En dehors de leur aspect liberticide, elles ne tiennent pas les promesses à l’origine de leur conception : ni le racisme, ni la haine ne diminuent dans notre société. A contrario, la répression de la liberté d’expression a un double effet : donner aux racistes la casquette populaire de subversifs et empêcher de répondre sur le fond à leurs propos.

Cet échec de la répression des discours de haine n’est d’ailleurs pas nouveau. La République de Weimar a réprimé sévèrement l’expression politique des Nazis (prison, confiscation…). Ces derniers s’en sont largement servis comme tremplin pour leur propagande. Ainsi, lorsqu’en 1925 Adolf Hitler a été interdit de s’exprimer en public par les autorités bavaroises, les Nazis ont produit un portrait d’Hitler, avec la légende « Parmi les deux milliards de personnes, il est le seul à ne pas être autorisé à parler en Allemagne ». L’utilisation par les Nazis pour leur montée en popularité de leur victimisation est aujourd’hui pratiquement occultée. C’est pourtant bien la répression qui a échoué pour contenir ces discours de haine, et non la liberté d’expression.

La guerre légale contre la haine est devenue une guerre perpétuelle, sans objectifs connus ni évaluation, sans victoire possible ni résultats. Elle est d’abord une guerre perpétuelle contre la liberté.

C) La liberté d’expression comme droit fondamental

Aux deux justifications utilitaristes précédentes -la liberté d’expression est utile à la démocratie et à la recherche de vérité-, les libéraux ajoutent en général une troisième justification d’ordre déontologique.
On ne peut priver un être humain de la liberté d’exprimer sa pensée sans s’attaquer à sa nature même. Un être humain étant un être de pensée et de langage, interdire par la force son expression libre ou l’écoute de l’expression d’un autre est un mépris fondamental pour sa personnalité et pour sa possibilité de chercher le bonheur ou la vertu.
Ici peu importe que la liberté d’expression ne serve ni la démocratie, ni la vérité. Si Monsieur Martin trouve le bonheur en lisant son horoscope écrit par Madame Dupont, nul n’a le droit d’entraver l’expression de Madame Dupont ou la lecture par Monsieur Martin, quand bien même l’horoscope est une activité stérile socialement ou illusoire pour le développement personnel de Monsieur Martin.
L’argument de la liberté d’expression comme droit fondamental est puissant comme socle mais ne permet hélas pas de définir les limites nécessaires. Ainsi, si un djihadiste explique que son développement personnel passe par la publication de plans pour fabriquer des bombes atomiques artisanales ou si le pédophile explique qu’il a un droit fondamental à exprimer les méthodes pour kidnapper des fillettes à la sortie des écoles, même sans inciter à le faire, leur expression entre en conflit avec la sécurité des autres personnes.
De même, avec l’énoncé de ce principe seul, un mafioso peut expliquer que l’expression d’une menace ou d’un chantage, sans violence physique, n’est que l’exercice d’un droit fondamental pour l’être de langage qu’il est, ses interlocuteurs n’avaient qu’à pas le prendre au sérieux.
Les libéraux acceptent ainsi en général les limitations légales à la liberté d’expression, en particulier les atteintes aux droits des personnes (menace, chantage, diffamation), des limites liées aux fonctions de l’interlocuteur (secret médical, secret défense, secret du juge) et des limites liées à l’intérêt public (provocation au crime). Ils sont en revanche hostiles pour limiter la liberté d’expression face à d’autres valeurs abstraites (dignité, intérêt sociétal, vérité historique, etc..) sur un discours sans victime précise identifiée.
Ne disposant pas d’un principe univoque et simple permettant de déclarer un discours licite ou un discours illicite, la jurisprudence a pris une importance considérable dans l’établissement des concepts permettant de juger de la légalité d’un discours. Et c’est dans les tribunaux des grandes démocraties libérales, davantage que dans ses universités, qu’ont progressivement émergé les principes qui servent aujourd’hui de trame à la légalité d’un discours. Est-ce le contenu de l’expression qui doit être jugé ? Ou ses effets ? Ou l’intention de l’auteur ? Ou le contexte dans lequel elle a pris place ? La jurisprudence devient essentielle dans la réflexion autour de la liberté d’expression.
Même sous le très réputé premier amendement de la Constitution des États-Unis, l’Amérique a connu des périodes plus ou moins libérales en matière de liberté d’expression. La période actuelle, très libérale, est le fruit d’une évolution dans la jurisprudence au début du XXème siècle.
« Le Congrès ne pourra faire aucune loi ayant pour objet l’établissement d’une religion ou interdisant son libre exercice, de limiter la liberté de parole ou de presse, ou le droit des citoyens de s’assembler pacifiquement et d’adresser des pétitions au gouvernement pour qu’il mette fin aux abus ».
Premier Amendement des Etats-Unis d’Amérique

D) La défaillance de l’État censeur.

« Pourvu que je ne parle en mes écrits ni de l’autorité, ni du culte, ni de la politique, ni de la morale, ni des gens en place, ni des corps en crédit, ni de l’opéra, ni des autres spectacles, ni de personne qui tienne à quelque chose, je puis tout imprimer librement, sous l’inspection de deux ou trois censeurs. »
Beaumarchais – Le Mariage de Figaro (dans la bouche de Figaro)
Mais au-delà des plaidoiries s’appuyant sur ces grands principes, c’est peut-être dans les défaillances de l’État que l’on trouvera la défense la plus habile de la liberté d’expression. La longue litanie des censures d’une époque devenues vérités dans une autre devient finalement l’un des arguments principaux pour accorder une protection aussi large que possible à la liberté d’expression. L’État, dans ce domaine comme dans d’autres, est trop défaillant pour servir les bonnes intentions affichées par les censeurs d’un jour.
Et quand bien même des idées seraient nocives pour l’individu ou la société, quand bien même des informations seraient volontairement fausses et manipulatrices, il n’existe pas de Dieu, hors de la société et de la politique, capable de les identifier et de les prohiber sans biais, sans erreur, sans arrière-pensée et sans effets contreproductifs. Il n’existe que des femmes et hommes politiques, des juges, des groupes de pression ou des entreprises commerciales, souvent animés par des intérêts partisans, des intérêts particuliers, avec leurs limites bien humaines.
Les limitations de la liberté d’expression sont souvent instrumentalisées par le pouvoir en place pour se protéger. La lutte contre les fake news peut permettre à un dictateur d’embastiller ses opposants. Le flou d’une lutte contre la haine peut permettre d’intimider les intervenants à des débats parfaitement légitimes sur l’immigration ou la religion. La lutte contre le négationnisme ouvre un dangereux précédent d’une histoire officielle limitant le travail des historiens. Des lois trop restrictives sur la diffamation des personnes publiques empêchent des révélations d’utilité publique d’être connues des électeurs…
Ici, comme ailleurs, une prudence tout libérale contre le pouvoir politique ou administratif s’impose. Quelles que soient les bonnes intentions affichées, la liberté doit être aussi large que possible, même si peuvent apparaître des conséquences désagréables de l’usage d’une liberté. Pour la liberté d’expression comme dans de nombreux autres domaines, la liberté est l’école du discernement et de la responsabilité.
« La censure, quelle qu’elle soit, me paraît une monstruosité, une pire chose que l’homicide. L’attentat contre la pensée est un crime de lèse-âme. »
Gustave Flaubert, Correspondance à Louise Colet.

Liberté d’expression comme processus démocratique, liberté d’expression comme instrument pour rechercher la vérité, liberté d’expression comme droit fondamental de chaque personne… La liberté d’expression est mère de toutes les autres libertés : sans elle, aucune défense des autres libertés n’est possible. L’affaiblissement constant de la liberté d’expression est une mauvaise nouvelle pour toutes les autres libertés, il est plus que temps de prendre la mesure des menaces qui pèsent sur elle.

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